A Receita Federal adiou na data de 01/04/2020 o pagamento das contribuições de PIS/PASEP e COFINS, que incidem sobre o faturamento das empresas, bem como, da contribuição patronal para a Previdência Social (INSS).

Referidos tributos teriam sua competência em abril e maio a passarão a ser exigidos apenas a partir de agosto e outubro de 2020.

Com tal medida, o secretário especial da Receita Federal, José Tostes Neto, afirmou que o adiamento de tais contribuições poderá representar nos dois meses um valor estimado de R$ 80 bilhões.

Nota de Bruno Garutti - Advogado CMMM.

A suspensão de exigências administrativas pela Medida Provisória nº. 927, de 22 de março de 2020, relacionadas à segurança e saúde no trabalho, é ponto bastante polêmico, porém, com a mesma validade de Lei no período de até cento e vinte dias ou o fim do estado de calamidade pública, motivo pelo qual possui plena eficácia, com previsão dos artigos 15º ao 17º da MP 927/2020.

Salvo futuras modificações, foi determinada a suspensão da obrigatoriedade de realização dos exames periódicos, a suspenção da obrigatoriedade de realização de treinamentos periódicos e eventuais, bem como não será exigido exame demissional daquele cujo exame periódico foi realizado em até cento e oitenta dias anteriores.

As CIPA’S permanecem, mas podem ter o processo eleitoral em curso suspenso.

Trata-se de cenário de mudança para as empresas insertas no mercado de trabalho brasileiro, que prescinde de requisitos importantes para evitar-se qualquer nulidade futura do que for aplicado nesse momento pelas companhias.

O CMMM permanece se atualizando para auxiliar todos os seus clientes e parceiros nesse momento em que adequações são necessárias, com o objetivo principal de auxiliar na manutenção da atividade empresarial e da economia brasileira.

O Que é a MP do Contribuinte Legal?

A MP 899/2019, também chamada de MP do Contribuinte Legal, regulamenta a negociação de dívidas tributárias com a União e foi aprovada pelo Senado Federal na data de 24.03.2020 como Projeto de Lei de Conversão (PLV) 02/2020. Porém, ainda depende de sanção presidencial para entrar em plena vigência.

A MP 899/2019 regulamenta o instituto jurídico da transação tributária, previsto no artigo 171 do Código Tributário Nacional e tem como objetivo estimular a regularização de débitos fiscais da União, aplicando-se (i) aos créditos tributários não judicializados e (ii) as dívidas de competência da Procuradoria Geral da União (PGU) e Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

 

Quais são as modalidades de transação autorizadas pela MP 899/2019?

A MP 899/2019 estabeleceu no artigo 2º que são modalidades de transação tributária permitidas: (a) a proposta individual ou por adesão na cobrança da dívida ativa; (b) a adesão nos demais casos de contencioso judicial ou administrativo tributário; e (c) a adesão no contencioso administrativo tributário de baixo valor (até 60 salários mínimos). 

 

A. Da Modalidade de Transação Tributária por Proposta Individual ou por Adesão na Cobrança da Dívida Ativa.

1. O que poderá ser disposto na transação tributária na fase de cobrança da dívida ativa?

A transação tributária na fase de cobrança da dívida ativa poderá dispor sobre: (i) a concessão de descontos em créditos inscritos em dívida ativa da União que, a exclusivo critério Fazenda, sejam classificados como irrecuperáveis ou de difícil recuperação, desde que inexistam indícios de esvaziamento patrimonial fraudulento; (ii) os prazos e as formas de pagamento, incluído o diferimento e a moratória; (iii) o oferecimento, a substituição ou a alienação de garantias e de constrições.

Atualmente, por exemplo, a Portaria da PGFN nº 7.820 de 2020[1], que regulamenta a transação extraordinária tributária na cobrança de dívida ativa da União e cujo prazo de adesão foi prorrogado pela Portaria PGFN nº 8457 em 25.03.2020, dispôs a respeito da possibilidade de pagamento pelo contribuinte de entrada correspondente a 1% (um por cento) do valor total dos débitos a serem transacionados, divididos em até 3 (três) parcelas iguais e sucessivas, além do parcelamento do restante em até 81 (oitenta e um) meses, sendo em até 97 (noventa e sete) meses na hipótese de contribuinte pessoa natural, empresário individual, microempresa ou empresa de pequeno porte (art. 4º, incisos I e II, da Portaria PGFN 7.820/2020).

 

2. O que não poderá ser disposto na transação tributária?

A transação tributária não admitirá disposição sobre: (i) a redução do valor principal do crédito inscrito em dívida ativa; (ii) as multas previstas na legislação em vigor (§ 1º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e no § 6º do art. 80 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964), e as de natureza penal; (iii) os créditos que pertençam ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, bem como, os que pertençam ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS; e, por fim, aqueles não inscritos em dívida ativa da União.

 

3. A transação tributária estipula algum limite de parcelamento?

A transação tributária poderá parcelar o valor transacionado para quitação em até 84 (oitenta e quatro meses), contados da data da formalização da transação e reduzir em até 50% (cinquenta por cento) o valor total dos créditos.

Em se tratando de pessoa física, microempresa ou empresa de pequeno porte o prazo para quitação poderá ser de até 100 (cem) meses e a redução do valor total dos créditos em até 70% (setenta por cento).

 

4. A proposta de transação suspende a exigibilidade dos créditos tributários e as execuções fiscais?

Em regra, a proposta de transação não suspenderá a exigibilidade dos créditos tributários ou as execuções fiscais, salvo se as partes assim pactuarem.

 

5. Haverá novação dos créditos tributários com a assinatura do termo de transação?

Com a assinatura do termo de transação pelas partes, não haverá novação dos créditos tributários, sendo que a sua aceitação pelo devedor constituirá confissão irretratável e irrevogável dos créditos abrangidos na transação.

 

6. O que poderá levar a rescisão da transação tributária na fase de cobrança da dívida ativa?

Nos termos da MP 899/2019, a transação tributária apenas será rescindida: (i) pelo descumprimento das condições, cláusulas e compromissos assumidos pelo devedor; (ii) pela constatação, pelo credor, de ato tendente ao esvaziamento patrimonial do devedor como forma de fraudar o cumprimento da transação, ainda que realizado anteriormente à sua celebração; (iii) pela decretação de falência ou de extinção, pela liquidação, da pessoa jurídica; (iv) a ocorrência de alguma das hipóteses rescisórias adicionalmente previstas no respectivo termo de transação.

 

7. É possível ao devedor evitar a rescisão da transação tributária?

Em caso de enquadrar-se em uma das hipóteses de rescisão da transação tributária, o devedor será notificado para, no prazo de 30 (trinta) dias, impugnar o ato da Fazenda Pública, incluindo-se neste mesmo prazo a possibilidade do devedor sanar os vícios apontados e manter regularizados os termos e condições transacionados.

 

8. Em caso de rescisão da transação tributária, quais as consequências para o devedor?

A MP 899/2019 disciplinou que, em caso de rescisão da transação tributária, haverá o afastamento dos benefícios concedidos e a cobrança integral das dívidas, deduzidos os valores pagos, além da autorização para que a Fazenda Pública requeira a convolação da recuperação judicial em falência ou o ajuizamento da ação de falência, conforme o caso.

 

B. Da Proposta de Transação Tributária por Adesão nos Demais Casos de Contencioso Judicial ou Administrativo Tributário

1. Quem poderá propor a transação tributária por adesão em caso de existir contencioso judicial ou administrativo tributário?

O legitimado para a propositura de transação tributária aos sujeitos passivos em caso de litígios tributários ou aduaneiros é o Ministro da Economia, com base em manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil.

 

 2. Por qual meio a proposta de transação tributária por adesão será divulgada?

A proposta de transação por adesão deverá ser divulgada na imprensa oficial e nos sítios dos respectivos órgãos na internet, mediante edital que especifique, de maneira objetiva, as hipóteses de fato e de direito nas quais a Fazenda Nacional propõe a transação no contencioso tributário, aberta à adesão de todos os sujeitos passivos que nelas se enquadrem e satisfaçam às condições previstas tanto na MP 899/2019, quanto no edital.

 

3. O que o Edital irá definir?

O edital definirá as exigências a serem cumpridas pelos sujeitos passivos, as reduções ou concessões oferecidas, os prazos e as formas de pagamento admitidas, observadas as mesmas proibições e limites de parcelamento previstos na modalidade de transação tributária por proposta individual ou por adesão na cobrança da dívida ativa.

 

 4. Qual o prazo para adesão do sujeito passivo à transação tributária por adesão?

O prazo para adesão dos sujeitos passivos à adesão será estabelecido pelo Edital.

 

5. Há condições prévias para celebrar a transação tributária por adesão em contencioso judicial ou administrativo tributário?

A transação somente poderá ser celebrada se constatada a existência, na data de publicação do edital, de ação judicial, embargos à execução fiscal ou recurso administrativo pendente de julgamento definitivo, relativamente à tese objeto da transação.

 

6. Quais os atos que devem ser praticados pelo sujeito passivo que aderir a transação nos termos do Edital?

O sujeito passivo aderente a transação tributária nos termos do edital deverá: (i) renunciar a quaisquer alegações de direito, atuais ou futuras, sobre as quais se fundem ações judiciais, incluídas as coletivas, ou recursos que tenham por objeto os créditos incluídos na transação, por meio de requerimento de extinção do respectivo processo com resolução de mérito; (ii) requerer a homologação judicial do acordo; (iii) desistir das impugnações ou dos recursos administrativos que tenham por objeto os créditos incluídos na transação e renunciar a quaisquer alegações de direito sobre as quais se fundem as referidas impugnações ou recursos.

7. O que poderá levar a rescisão da transação tributária em caso de existir contencioso judicial ou administrativo tributário?

A modalidade de transação tributária aderida nos termos do edital poderá ser rescindida se: (i) contrariar decisão judicial definitiva prolatada antes da celebração da transação; (ii) for comprovada a existência de prevaricação, concussão ou corrupção passiva na sua formação; (iii) ocorrer dolo, fraude, simulação, erro essencial quanto à pessoa ou quanto ao objeto do conflito; ou (iv) for constatada a inobservância de quaisquer disposições da MP 899/2019 ou do edital publicado.

 Nota de: Bruno Garutti - Advogado CMMM

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[1] http://www.in.gov.br/en/web/dou/-/portaria-n-7.820-de-18-de-marco-de-2020-248644104

Foro Central de São Paulo/SP, Dr. João de Oliveira Rodrigues Filho, proferiu inédita decisão em matéria de Recuperação Judicial de empresas em âmbito nacional, autorizando a realização de Assembleia Geral de Credores de modo totalmente virtual.

A decisão fora proferida nos autos da Recuperação Judicial do Grupo Odebrecht (autos n. 1057756-77.2019.8.26.0100) após requerimento formulado pelas empresas recuperandas, fundado nas recentes ocorrências relacionadas à Pandemia do COVID-19 (Coronavírus) e em respeito às medidas de segurança e de restrição social impostas pelas autoridades públicas.

O pedido contou com a manifestação favorável da Administradora Judicial Alvarez & Marçal, que apresentou a plataforma “ClickMeeting” para realização do conclave.

Segundo o entendimento do Magistrado, a Pandemia decorrente da disseminação do COVID-19 em escala mundial, representa uma situação de excepcionalidade a permitir a realização do conclave em ambiente virtual. Ressalta, adiante, que ainda que ausente previsão expressa na Lei n. 11.101/2005, se faz necessária a “interpretação lógica, ontológica, teleológica e extensiva de seus termos”, permitindo a maximização da utilização dos instrumentos legais para melhor atender o interesse social e de mercado. No mais, esclarece que a medida possibilita a discussão e votação do plano de soerguimento proposto, atingindo os objetivos estatuídos no Art. 47 do referido diploma legal.

Assim, destacando as medidas públicas já adotadas em âmbito nacional e estadual, a exemplo do Decreto Estadual n. 64.881/2020 – SP e Decreto Federal n. 10.282/2020, além da Resolução n. 313/2020 do Conselho Nacional de Justiça e Provimentos n. 2.549/2020 e 2.550/2020 do Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, concluiu que a continuidade da Assembleia Geral de Credores em ambiente virtual “é medida que se coaduna com o respeito às medidas de distanciamento social promulgadas pelos órgãos do Poder Executivo e do Poder Judiciário”.

Por fim, destacou o Magistrado que a metodologia a ser adotada no conclave é suficiente para garantir aos credores o exercício do direito de voz e voto, sendo possível, inclusive, a participação de ouvintes previamente habilitados.

Número do processo:1057756-77.2019.8.26.0100.

Matheus Santos - Advogado do CMMM.

Na recuperação de crédito, sabe-se que a burocracia e a morosidade do judiciário brasileiro propiciam aos devedores um dos principais subterfúgios para escapar das cobranças. Superada a fase de negociação e judicializado o conflito, além da aplicação de medidas típicas e atípicas (CPC, art. 139, IV), a desconsideração da personalidade jurídica é um importante instrumento para superar as tentativas de ocultação fraudulenta do patrimônio.

Em linhas gerais, trata-se de um instrumento capaz de descortinar o manto instituído pela pessoa jurídica, permitindo-se a responsabilização de seus sócios e adentrando no patrimônio da pessoa física. No Brasil, foi inicialmente estudada em 1969 por Rubens Requião[1], ganhando forças em 1990 ao ser positivada pelo Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 28. Posteriormente, o artigo 50 do Código Civil de 2002 assentou de vez a teoria em nosso ordenamento jurídico.

No plano doutrinário, há basicamente a "teoria maior" admitindo a desconsideração quando comprovada fraude ou de abuso de direito marcado pelo desvio de finalidade (subjetiva) ou pela confusão patrimonial (objetiva), por um lado, e a "teoria menor" determinando que bastar-lhe-ia a insuficiência de bens da sociedade para autorizar sua aplicação, de outro.

Percebe-se, desde logo, que a aplicação da teoria menor é preferencialmente voltada aos sujeitos e aspectos sociais que merecem mais atenção do Estado, como os trabalhadores, consumidores e o meio ambiente. De outra banda, a teoria maior tende a trazer mais segurança jurídica à sociedade e aos sócios ao privilegiar o manto da pessoa jurídica, o que se traduz ao mercado como a máxima de menor intervenção do Estado nas relações empresariais.

Sobreveio, então, em 30-04-2019, a promulgação da Medida Provisória nº 881, de 30-04-2019, responsável por instituir a chamada “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica”.

A par das alterações trazidas pela Medida Provisória, todas balizadas pela presunção de liberdade no exercício de atividades econômicas, na presunção de boa-fé do particular e na intervenção subsidiária, mínima e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas (MP, art. 2º), o escopo da presente análise são os impactos acarretados no instituto ora analisado.

Pois bem.

A alteração no caput do art. 50, logo de plano, trouxe relevantes contornos à questão ao restringir que o instituto será aplicável somente aos sócios beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso: o que de certa maneira privilegiava os credores, agora serve de matéria para robustecer a defesa dos sócios. Os mais importantes aspectos, entretanto, foram trazidos nos parágrafos e incisos que outrora não existiam. O parágrafo primeiro[2] cuidou de conceituar o desvio de finalidade e, apesar da sintética explanação, exsurge agora o dolo como requisito, subdividindo-se em duas categorias que não são cumulativas. As críticas quanto à previsão do dolo têm sido potentes porquanto tal requisito distanciar agora o instituto da Teoria Menor: sendo imprescindível a caracterização da conduta dolosa, não bastaria a mera demonstração de que determinado ato causou prejuízos a outrem. De acordo com Pablo Stolze[3], a exigência do dolo colocou por terra o reconhecimento objetivo defendido por Fabio Konder Comparato.

Já a confusão patrimonial, apesar de sua conceituação ter sido assertiva, até porque a própria nomenclatura diz per se, a previsão que o ato seja “repetitivo” no inciso I[4] também fornece elementos de defesa aos executados. E, demais do caráter subjetivo da palavra “insignificante”, o inciso III[5] trouxe contornos de rol exemplificativo e não taxativo, abrindo espaço à doutrina e à jurisprudência para a caracterização das demais hipóteses.

O parágrafo terceiro[6], por sua vez, consagrou, sem grandes impactos, a desconsideração inversa, cuja aceitação pelo Superior Tribunal de Justiça vem desde 2010[7], razão, inclusive, que concorreu à positivação do instituto pelo Código de Processo Civil de 2015[8].

Por derradeiro, retomando a conceituação do desvio de finalidade, como mais uma previsão que causa distanciamento dos conceitos até então esmiuçados pela doutrina e pela jurisprudência, certo é que a alteração na finalidade original da atividade, obviamente referindo-se àquelas realizadas em caráter precário e informal, induz evidentemente à conclusão de prática de atos fraudulentos. Assim, ainda que as alterações legislativas realizadas tivessem como objetivo dar mais segurança à atividade empresarial, fato é que, da forma como foi implementada, poderá fornecer ainda mais elementos aos empresários de má-fé e inadimplentes para colocarem em prática estratagemas de ocultação e desvio patrimonial.

Nesta linha de ideias, já na justificativa da nova MP, vislumbra-se a pretensão de intervenção mínima do Estado, seguramente buscando uma desburocratização de algumas medidas ao simplificar negócios e supostamente diminuir riscos aos empresários. Mas seria esse o caminho? Em especial por meio de uma Medida Provisória[9] que atravessa todo o caráter originário do congresso para legislar? As falhas identificadas no projeto o macularam em sua forma ou a necessidade de desburocratização impôs ao executivo a tomada dessa decisão, tida como relevante ou urgente?

Faz-se necessário agora encarar o novo panorama protetivo ofertado às sociedades empresariais, ou seja, com menos intervenção do Poder Judiciário, máxime porquanto um dos baluartes da “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica” é a livre estipulação das partes pactuantes, hipótese em que nenhuma norma de ordem pública dessa matéria será usada para beneficiar a parte que pactuou contra ela (inciso VIII do art. 3º da MP)[10].

Aqui, é dizer: menor intervenção do Estado não importa em supressão das garantias historicamente conquistadas, em especial a função social do contrato, cujo caráter é notadamente de ordem pública. Conforme anota Flávio Tartuce[11], se a intenção era consagrar o princípio da intervenção mínima do Estado como regra, não bastaria a inclusão de um só dispositivo para lhe assegurar. Far-se-ia necessário, a bem da verdade, revogar inúmeros dispositivos que formam a espinha dorsal do Estado protetivo e garantidor das relações particulares como o nosso. Caso contrário, corre-se o sério risco de que tais modificações possam albergar apenas os objetivos escusos de alguns.

Resta-nos aguardar a prática do dia a dia para entender como servirão as alterações advindas da Medida Provisória para moldar as estratégias de recuperação de crédito por meio da desconsideração da personalidade jurídica – tanto pelos credores, como também pelos devedores.

 

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[1] Rubens Requião, “Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica”, na Revista dos Tribunais, n.  410, 1969, p. 12.

[2] § 1º  Para fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização dolosa da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.    (Incluído pela Medida Provisória nº 881, de 2019)

[3] Disponível em: https://jus.com.br/artigos/73648/a-medida-provisoria-da-liberdade-economica-e-a-desconsideracao-da-personalidade-juridica-art-50-cc/2  <acesso em 05-06-2019>

[4] I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;      (Incluído pela Medida Provisória nº 881, de 2019)

[5] III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.    (Incluído pela Medida Provisória nº 881, de 2019)

[6] § 3º  O disposto no caput e nos § 1º e § 2º também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica.    (Incluído pela Medida Provisória nº 881, de 2019)

[7] (REsp 948.117/MS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 03/08/2010)

[8] § 2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.

[9] Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

[10] VIII - ter a garantia de que os negócios jurídicos empresariais serão objeto de livre estipulação das partes pactuantes, de forma a aplicar todas as regras de direito empresarial apenas de maneira subsidiária ao avençado, hipótese em que nenhuma norma de ordem pública dessa matéria será usada para beneficiar a parte que pactuou contra ela, exceto se para resguardar direitos tutelados pela administração pública ou de terceiros alheios ao contrato;

[11] Disponível em: https://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/703994479/a-medida-provisoria-881-2019-e-as-alteracoes-do-codigo-civil-primeira-parte-desconsideracao-da-personalidade-juridica-e-funcao-social-do-contrato  <acesso em 05-06-2019>

 

Por: Marcelo Mendes - Advogado CMMM

 

A 8ª turma do TST reformou acórdão do TRT da 9ª Região e afastou a responsabilidade solidária da empresa para excluí-la do polo passivo da lide por entender a aquisição de uma das empresas pertencentes de grupo econômico não poder ser responsabilizada solidariamente já que não integrava, à época, o grupo econômico em questão.     

 Histórico do caso:

Na ação o juiz do trabalho condenou uma empresa ao pagamento de diversas parcelas, mas não aceitou a responsabilidade solidária de uma das empresas que deixou de pertencer ao grupo econômico.

Em julgamento perante o Tribunal Regional da 09ª Região, este, no entanto, reconheceu a responsabilidade solidária pelas verbas devida até a data da saída do grupo econômico.

Por sua vez, o Tribunal Superior do Trabalho, após a apresentação de Recurso de Revista, o Relator, Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, em seu voto afastou a total responsabilidade solidária da empresa e consequente exclusão do polo passivo, com o seguinte entendimento “A responsabilização de forma solidária, ainda que limitada ao período anterior à aquisição da CCB por empresa não integrante do mesmo grupo econômico que a empregadora da reclamante, implica transferência da responsabilidade para o sucessor,  contrariando a Orientação Jurisprudencial 411 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST”.

Assim, por unanimidade, o colegiado deu provimento ao Recurso de Revista da empresa, reformando acórdão e afastando responsabilidade solidária por empresa não integrante do mesmo grupo econômico.

Rodrigo Angeli - Advogado CMMM - Área Trabalhista.

fonte: tst.jus.br

 

• Processo: RR-1150-31.2013.5.09.0019
• Acesse a noticia na integra, diretamente do site do TST: http://www.tst.jus.br/web/guest/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/empresa-que-saiu-de-grupo-economico-apos-sucessao-nao-e-responsavel-por-debito-trabalhista?inheritRedirect=false&redirect=http%3A%2F%2Fwww.tst.jus.br%2Fweb%2Fguest%2Fnoticias%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_89Dk%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-1%26p_p_col_pos%3D2%26p_p_col_count%3D5

A terceira turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu (REsp nº 1.523.696) que se o arrematante de imóvel tiver sido comunicado previamente da existência de débitos condominiais por outros meios, a ausência de informação no edital da hasta pública não o isenta da responsabilidade pela dívida.

Assim, em regra, a responsabilidade pelo pagamento das despesas condominiais não pode ser atribuída ao arrematante se não houve a indicação no edital de praça.

O que ficou decidido, no entanto, é que o dever de informação pode ser atingido por outros meios, de modo que “não soa razoável declarar a nulidade da arrematação e do respectivo edital apenas para privilegiar a formalidade em detrimento do fim a que se destina a norma.”

Nota por: Bruno Garutti - Advogado CMMM.

Acesse o link do STF e leia a notícia completa:

http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Arrematante-responde-por-d%C3%ADvida-de-condom%C3%ADnio-se-houve-ci%C3%AAncia-pr%C3%A9via-inequ%C3%ADvoca,-ainda-que-edital-seja-omisso

 

 

 

O CMMM, informa que o Presidente da República em exercício, publicou no último dia 01.03.2019, Medida Provisória (MP) (873/2019), do qual alterou alguns dispositivos da CLT sobre a forma de cobrança e pagamento de contribuições a sindicatos, mantendo a previsão de necessidade de autorização por parte do empregado.

A MP em vigor, instituiu que as contribuições devidas aos Sindicatos pelos participantes das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão recolhidas, pagas e aplicadas, sob a denominação de contribuição sindical, desde que prévia, voluntária, individual e expressamente autorizado pelo empregado.

Referida autorização prévia do empregado deve ser individual, expressa e por escrito, segundo o texto em vigor.

Assim, a partir da MP em vigor, o recolhimento da contribuição sindical será feito exclusivamente por meio de boleto bancário ou equivalente eletrônico, que será encaminhado obrigatoriamente à residência do empregado ou, apenas na hipótese de impossibilidade de recebimento, à sede da Empresa.

Desta forma, em conformidade com a norma ora vigente, recomenda-se que a Empresa elabore comunicado aos seus funcionários sobre a nova forma de cobrança e solicite comparecimento junto ao departamento de Recursos Humanos (RH), para apresentar manifestação de forma individual, expressa e por escrito de quem tem intenção de contribuir ao sindicato representativo em observância ao texto em vigor.

Neste momento, enquanto está em vigor a MP, não recomendamos que as Empresas realizem o desconto dos salários dos empregados, filiados ou não, já que o pagamento deve ser feito diretamente pelo empregado interessado por meio de boleto bancário ou equivalente eletrônico.

Por fim, a MP ainda estabeleceu ser nula a regra ou a cláusula normativa que fixar a compulsoriedade ou a obrigatoriedade de recolhimento a empregados ou empregadores, ainda que referendada por negociação coletiva, assembleia-geral ou outro meio previsto no estatuto da entidade.

Referida regra instituída pela MP, somente será válida para os filiados, não havendo para os não filiados esse tipo de cobrança.

Caso a Empresa receba alguma comunicação dos Sindicatos, os profissionais do time trabalhista do escritório ficam à disposição para eventuais esclarecimentos que se fizerem necessários e auxiliar na implantação das medidas que a Empresa deverá ter como precaução.

De qualquer forma, como informação adicional, a MP já está em discussão quanto a sua constitucionalidade, sendo que iremos manter-lhes informados sobre o assunto tão logo haja decisão sobre o tema.

 

Rodrigo Angeli - Advogado Trabalhista - CMMM

É notório que após a entrada em vigor da Lei 11.101/05, um dos temas que mais gera discussão no âmbito dos Tribunais, diz respeito aos créditos extraconcursais, notadamente aqueles relativos à garantia fiduciária, eis que oriundos de relações contratuais estabelecidas com instituições financeiras, cuja segurança dos negócios vem sendo ignorada, suprimindo-se não apenas a validade e eficácia dos termos contratuais estabelecidos, como também, os próprios preceitos insertos na Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência.

Uma das barreiras contraditoriamente intransponível, refere-se à possibilidade de iniciar um processo de execução em face da empresa em recuperação judicial, durante o período de suspensão pelo prazo de 180 dias (“Stay period”), previsto no artigo 6º, §4º da Lei 11.101/05, prazo esse que seria improrrogável, não fossem as decisões que hodiernamente ferem de morte os preceitos inseridos na lei em referência.

É que o pedido de recuperação judicial, per si, não gera a suspensão automática de “todas as ações e execuções em face do devedor”, devendo ser submetido ao Juízo competente para que, em despacho inicial, o qual autoriza o processamento do procedimento, faça constar a aplicação do disposto em referência, dentre outras medidas necessárias previstas em Lei Especial.

Após verificar que a petição inicial e os documentos apresentados estão em termos, conforme prevê o artigo 51 da LRF, o Magistrado deferirá o processamento da Recuperação Judicial e, deste ato decorrerão diversos efeitos, todos presentes no texto legal da norma falimentar, pelo que nos atemos no presente estudo àquele descrito no inciso III, do artigo 52, da Lei 11.101/05, qual seja:

Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato:

[...]

III – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, na forma do art. 6º desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos §§ 1o, 2o e 7o do art. 6o desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3o e 4o do art. 49 desta Lei;

(Grifos nossos)

O citado inciso indica, ainda que com ressalvas, que um dos efeitos do processamento da recuperação judicial é a suspensão de todas as ações e execuções em face do devedor, nos termos do artigo 6º, da Lei 11.101/05.

Muito embora uma interpretação deficiente possa induzir à afirmação de que tal “suspensão” abarca TODAS as ações e execuções em face da empresa em recuperação judicial, pelo suposto prazo de 180 dias (§4º, art. 6º, da LRF), tal entendimento se mostra contrário a Lei especifica, conforme adiante restará esclarecido.

Da leitura atenta do referido inciso III, do art. 52, da LRF, verifica-se uma ressalva a determinados tipos de créditos, senão vejamos:

III – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, na forma do art. 6o desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos §§ 1o, 2o e 7o do art. 6o desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3o e 4o do art. 49 desta Lei;

Em que pese comumente vulneradas as garantias que inserem o Credor na qualidade de Extraconcursal e, portanto, não submetido aos efeitos da Recuperação Judicial, sendo que tal ressalva serviria justamente para legitimar a persecução do crédito por tal credor, mediante ação própria, concomitantemente ao procedimento recuperacional, não é incomum que tal ressalva seja simplesmente ignorada pelo Judiciário Pátrio.

Nota-se, que tal ressalva é prevista expressamente em Lei Especial, a qual normatiza os procedimentos da Recuperação Judicial, não dando margem à interpretação conveniente para o beneficiário do procedimento em questão.

Valendo-se das palavras do Ilustre Ministro Luís Felipe Salomão, em seu voto no julgamento do RESP 1.374.259/MT, assim se posicionou:

“Por fim, ainda que se entendesse possível a retirada da negativação dos nomes em razão da suspensão das ações e execuções, não se pode olvidar que a própria Lei n. 11.1010/2005 traz suas ressalvas, assentando que determinadas ações e execuções não irão ser suspensas (art. 52, III), tais como as execuções fiscais, o que, por si só, permitiria a mantença das inscrições no tocante a referidos processos”.

O texto legal do artigo 49, §§3º e 4º, é taxativo ao listar quais créditos estão excluídos dos efeitos da recuperação judicial, in verbis:

 

Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

[...]

§ 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos EFEITOS da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

 

§ 4º Não se sujeitará aos EFEITOS da recuperação judicial a importância a que se refere o inciso II do art. 86 desta Lei.

 

Ora, se um dos efeitos emanados pela decisão que defere o processamento da Recuperação Judicial é justamente a suspensão das ações e execuções em face da devedora, por óbvio que os créditos descritos nos §§ 3 e 4, do artigo 49, da Lei 11.101/05, não se submetem a estes efeitos, em razão do que se extrai do próprio texto legal referido alhures.

Desta forma, há uma evidente limitação à incidência dos efeitos emanados pela Lei 11.101/05, a qual se dá por expressa previsão legal, notadamente aos créditos garantidos por negócio fiduciário.

O ilustre Professor Fábio Ulhoa Coelho, expoente no direito comercial, abordando o tema, nos ensina que:

“Quer dizer, nem todas as ações e execuções movidas contra o requerente da recuperação judicial se suspendem. Continuam, assim, a tramitar: (i) ações de qualquer natureza (cível ou trabalhista) que demandam quantias ilíquidas; (ii) reclamações trabalhistas; (iii) execuções fiscais, caso não concedido o parcelamento na forma da lei especifica a ser editada nos termos do art. 155-A, §§3º e 4º, do CTN; (iv) execuções promovidas por credores absolutamente não sujeitos à recuperação judicial (isto é, pelos bancos titulares de crédito derivado de antecipação aos exportadores (ACC), proprietário fiduciário, arrendador mercantil ou o vendedor ou promitente vendedor de imóvel ou de bem com reserva de domínio)”.[i]

Aliás, em recente julgamento pela 22ª Câmara de Direito Privado do E. Tribunal de Justiça do Estado São Paulo, nos autos do recurso de Agravo de Instrumento nº 2136835-05.2016.8.26.0000, cuja relatoria foi do Eminente Desembargador Matheus Fontes, consignou-se que os créditos derivados de negócio fiduciário não se submetem ao prazo de suspensão de 180 dias (stay period), conforme trecho do r. decisium abaixo transcrito:

“De resto, cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis e títulos de créditos, como no caso (fls. 275/345), possuindo natureza jurídica de propriedade fiduciária, não se sujeita, em princípio, aos efeitos da recuperação judicial, consoante art. 49, § 3º, da Lei nº 11.101/2005, por orientação consolidada (AgRg no CC 124.489/MG, 2a Seção, Rel. Min. Raul Araújo, DJe 21.11.2013; AgRg no REsp 1.306.924/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 28.08.2014; AgRg no REsp 1.181.533/MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 10.12.2013; REsp 1.202.918/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 10.04.2013; REsp 1.263.500/ES, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 12.04.2013; REsp 1.412.529/SP, Rel. para acórdão Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 02.03.2016).

 

Não as atinge a suspensão a que alude o art. 6º, § 4º, da Lei nº 11.101/2005 (Theotônio Negrão, CPCLPV, art. 6º:1b, pág. 1691, Saraiva, 47a. Ed.).

 

(TJSP - Agravo de Instrumento 2109335-27.2017.8.26.0000; Relator (a): Matheus Fontes; Órgão Julgador: 22ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 43ª Vara Cível; Data do Julgamento: 29/09/2017; Data de Registro: 29/09/2017)”.

Neste mesmo sentido, o E. Tribunal Bandeirante se manifestou em outros julgados, cujos trechos seguem abaixo transcritos:

[...] Elementos que indicam a extraconcursalidade do crédito discutido, sendo inaplicáveis os efeitos do "stay period" nos termos do § 3º do art. 49 da Lei 11.101/2005. Exceção de mencionado dispositivo que abrange apenas os "bens de capital essenciais", sendo excessivo admitir que recursos financeiros se enquadrem em tal conceito. Aplicabilidade da previsão legal à cessão fiduciária de cédulas de crédito bancário. Reforma da decisão agravada. Agravo de instrumento provido. [ii]

 

“Também não se afasta a execução da empresa recuperanda, porque sua condição de devedora de crédito garantido fiduciariamente constitui a exceção ao juízo universal prevista no art. 49, §3º da Lei 11.101/2005” [iii].

 

“Ainda os créditos garantidos por propriedade fiduciária podem ter a exigibilidade suspensa durante o prazo de stay, desde que a garantia tenha por objeto bens de capital.

No caso concreto, a garantia fiduciária recaiu sobre direitos creditórios, que não se encaixam, dada a sua natureza incorpórea, como bens de capital.

É por isso, como lembrou o Dr. Procurador de Justiça em seu parecer, que a cessão fiduciária de créditos não se suspende durante o período de stay e nem se encontra sujeita ao depósito em conta vinculada” [iv].

 

A ausência de submissão aos efeitos da Recuperação Judicial e, portanto, de não aplicação da suspensão a que alude o art. 6º, da LRF, fica ainda mais evidente quando a referida lei dispõe sobre determinada exceção trazida no bojo do artigo 49, §3º da LRF, em sua parte final, a qual assim dispõe: “não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial”.

Nota-se, que ao tempo em que o credor com garantia fiduciária tem seu crédito excluído dos efeitos da recuperação judicial, ou seja, não incidindo sobre ele, dentre outros, o efeito do “stay period” (suspensão das ações e execuções por 180 dias), quis o legislador vedar a retirada de determinado bem alienado durante o prazo de suspensão, apenas e tão somente daquele descrito como “bens de capital”, expressamente mencionado no referido dispositivo.

É nítido que tal “exceção” vale apenas para a retirada dos “bens de capital essenciais” à atividade empresarial durante o “stay period”, não havendo qualquer restrição legal em relação ao ingresso ou continuidade das execuções em face da recuperanda, acerca das dívidas garantidas fiduciariamente pelas demais modalidades previstas, desde que obediente ao quanto previsto nos §§ 3º e 4º, do artigo 49, da Lei nº 11.101/2005.

Ocorre que, sob o pretexto da “função social da empresa”, bem como do “princípio da preservação da empresa”, ainda que inúmeras sociedades empresárias não demonstrem qualquer viabilidade econômica que justifique seu pleito recuperacional, ou seja, que possuem condições de superar a crise econômico/financeira que se encontram, inúmeras são as decisões que simplesmente ignoram qualquer avença contratual legalmente estabelecida.

É certo que as cédulas de crédito bancário são títulos executivos na forma do art. 28, da Lei nº 10.931/2004, c.c. art. 784, XII, do CPC/2015, além da Súmula nº 14, aprovada pelo Órgão Especial do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (DJE 26.08.2010), e sendo assim, dispondo o exequente de título executivo, com presunção legal de liquidez e certeza, dotado de garantia fiduciária legalmente constituída e na forma prevista no art. 49, §§ 3º e 4º, da Lei nº 11.101/2005, não se vislumbra a hipótese de a suspensão prevista no art. 6º, da referida lei especial, aplicar-se à tal credor.

O artigo 47 da LRF reflete o espírito da norma falimentar, entretanto, tal lei não deixou de prever a necessidade do controle judicial das propostas lançadas pelos devedores em crise, tampouco autorizou a vulneração de garantias contratuais das relações bancárias que visam maior segurança àquele que fomenta a atividade mercantil e protagoniza o desenvolvimento econômico através da concessão do crédito.

Nas palavras do Professor Jairo Saddi[v], acerca da relação entre o Poder Judiciário e o crédito no Brasil e de sua contraposição com o desenvolvimento econômico, assim se pronuncia:

“O crédito no Brasil é pequeno em tamanho, volátil no tempo em sua oferta e caro em sua estrutura. É reconhecido como verdade incontestável que um dado país não consegue se desenvolver sem um amplo e estável mercado de crédito, onde exista abundancia tanto de ofertantes como de tomadores de crédito, e que esse crédito seja acessível em custo”.

 

O Ilustre Doutrinador prossegue relatando que na medida em que a relação entre desenvolvimento econômico e crédito seja mais explorada na literatura acadêmica, a sua abordagem jurídica tem sido sistematicamente desprezada como mera consequência das reformas institucionais, sendo que a discussão acerca da proteção dos direitos de propriedade do credor, em especial por ocasião da edição da Lei de Falências, Lei nº 11.101/2005, tangenciou a necessidade de aprofundar tal debate sobre o mercado de crédito, simplesmente por prever a preferência legal do credor com garantia real.

Fazendo um escorço histórico em sua obra, o nobre jurista demonstra que as relações entre direito, crédito e desenvolvimento econômico são debatidas por muito tempo, citando posição de Adam Smith, acerca do papel do direito na referida discussão, senão vejamos:

“Uma legislação defeituosa pode muitas vezes elevar a taxa de juros consideravelmente acima do que a condição do país, no tocante à sua riqueza ou pobreza, requereria. Quando a lei não garante a execução dos contratos, ela coloca todos os que tomam empréstimos em pé de igualdade com os insolventes ou pessoas de crédito duvidoso em países mais bem regulamentados. A incerteza da recuperação do seu dinheiro leva o emprestador a exigir os mesmos juros usuários que são requeridos dos que estão falidos”[vi]

Há, ainda, quem se utilize de exemplos artísticos para inferir sobre o crédito, como cita Giannetti, ao mencionar a peça O mercador de Veneza, de William Shakespeare[vii]:

“Não foi à toa que Shakespeare escolheu a jurisdição da República de Veneza para situar o drama do conflito entre um banqueiro, que assume os riscos dos empréstimos que concede, e um empresário, que enfrenta os riscos dos negócios em que empata o capital. Foi graças à montagem de um sistema jurídico mundialmente reconhecido por sua eficiência, isenção e presteza no julgamento de litígios que Veneza conseguiu conquistar a condição de principal centro financeiro do Renascimento europeu. A confiabilidade da ordem jurídica aumenta a condição no amanhã”.

O fato é que o sistema judiciário pátrio inadvertidamente vulnera a relação estabelecida entre aquele que contribui para o exercício da função social da empresa, ignorando completamente as previsões legais supra ilustradas à conveniência do Devedor em crise, sempre às custas da pseudo-necessidade de preservação da empresa.

O Ilustre Desembargador Teixeira Leite, do Egrégio Tribunal Paulista, nos autos do Agravo de Instrumento nº 2031725-17.2016.8.26.0000, consignou brilhante entendimento acerca da aplicação do artigo 47, da LRF, sob determinados créditos, pelo qual se denota a necessidade de cautela na utilização do “Princípio da Preservação da Empresa”, não podendo ser alegado indiscriminadamente, sem que se atente aos demais dispositivos legais ali inseridos como se pode verificar pelo trecho do r. decisium abaixo transcrito:

“Nesse raciocínio, soa temerário que se aplique de forma absoluta o princípio da conservação da empresa (art. 47 da LRF), mitigando as exceções intencionalmente previstas pelo legislador. E, pior, mitigando as garantias legais que os bancos evidentemente levam em consideração no momento de prever encargos às operações de crédito oferecidas às empresas. Quanto mais frágeis as garantias, maior o risco da operação financeira, maiores os juros praticados, pior a situação do empresário que busca recursos para fomentar sua atividade”.

(Grifos nossos)

Há quem sustente que o “stay period” deve se aplicar a todos os créditos, ressalvados aqueles dispostos nos §§ 1º, 2º e 7º, do artigo 6º, da Lei 11.101/05, conforme prescrito no Art. 52, III, da mencionada Lei.

Ocorre, porém, que o mesmo artigo, conforme ilustrado alhures, exclui da suspensão a que alude o Art. 6, no tocante àquele crédito excetuado na forma dos §§ 3º e 4º, do Art. 49, da LRF.

Nota-se que o entendimento que somente exclui dos efeitos da Recuperação Judicial, aqueles a que estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida, os de natureza trabalhista ou fiscal, se apresenta discriminatório e infundado, já que relacionado no rol das exceções de suspensão das ações e execuções, tal como os créditos garantidos fiduciariamente, não havendo que se falar em segregação de tal exclusão, pois que previsto legalmente e mantida a vigência da lei que assim o define.

Portanto, verifica-se plenamente possível a execução dos créditos garantidos por negócio fiduciário (cessão fiduciária ou alienação fiduciária) durante o “stay period”, seja em razão dos permissivos legais autorizadores da medida, seja pela existência de precedentes neste sentido ou, ainda, em razão da isonomia necessária aos credores extraconcursais como um todo.

Ademais, há que se destacar que sob uma ótica econômica, a proibição da execução durante o “stay period”, contrariando a lei, bem como a legitimidade e eficácia dos contratos bancários, afetará sobremaneira a forma de concessão de crédito pelas instituições financeiras, pois, uma vez ignorada suas garantias pelos Juízos Falimentares, obviamente refletirá na demanda de crédito disponível, bem como no custo do mesmo.

O efeito negativo gerado pela vulneração das garantias contratuais bancárias, contraria o propósito da própria Lei nº 11.101/05, eis que desestimulará o mercado financeiro e, consequentemente, o restabelecimento econômico, pois obviamente o risco das operações de negócios não podem recair exclusivamente sobre os ombros das instituições financeiras, como tem ocorrido.

Não é demais ressaltar que a Lei 11.101/05 tem uma forte base principiológica, atendendo tanto aos interesses das empresas em crise, quanto dos credores, do estado e também do mercado econômico/financeiro.

Um dos propósitos da Lei nº 11.101/05, é justamente o da Redução do custo do crédito no país, tanto sendo verdade, que um dos principais projetos do atual Ministro da Fazenda como forma da recuperação econômica, visando o cenário atual, é a proposta de mudança na Lei de Recuperação Judicial.

Os artigos 49, §§3º e 4º; 86, II; 161, §1º e 199, §§1º, 2º e 3º, são exemplos de política pública expressos em forma de lei, os quais visam diminuir o preço do crédito no âmbito nacional, pois concedem às instituições financeiras maior segurança quando da “oferta” do crédito.

A segurança das instituições financeiras nas operações de negócios é de suma importância para que se possa reequilibrar o mercado financeiro, pois, como é de conhecimento, o spread bancário brasileiro é um dos maiores do mundo e isto se dá em razão da alta taxa de inadimplência, dentre outros fatores conhecidos, não se podendo desprezar o risco do inadimplemento, quando calculado o preço do crédito.

Assim, submeter os credores dotados de garantia por negócio fiduciário aos efeitos da Recuperação Judicial, como por exemplo à suspensão das ações e execuções, é contribuir para o agravamento da instabilidade econômico/financeira, gerando entraves na concessão de crédito com a exaustiva burocratização ao empresário, além do aumento cada vez mais agressivo do spread, eis que, como bem se vê, os pedidos de recuperação judicial cresce à cada dia e a insegurança jurídica causada pelos Tribunais Pátrios andam na contramão das relações comerciais que sempre contribuíram para incentivo da atividade mercantil e o aquecimento da economia.

Conclui-se que a melhor interpretação acerca das exceções trazidas pela Lei 11.101/05, concernente à suspensão das ações e execuções, deve ser aquela que traduz a intenção do legislador quando da confecção da norma, eis que nitidamente visou a exclusão dos créditos bancários garantidos fiduciariamente, a fim de contribuir para a estabilidade econômica nacional, bem como pela segurança dos contratos legalmente garantidos.

Desprezar tal garantia prevista no artigo 49, §3º, c.c. art. 52, III, ambos da LRF, é afetar todo um sistema de fomento às próprias empresas em Recuperação Judicial, desestimulando toda contribuição que poderiam ter das instituições financeiras na reestruturação econômico/financeira que depende o país.

Importante ressaltar que os credores não se afiguram inimigos das empresas em recuperação judicial, tampouco contrariam o instituto especial que deveria regularizar o procedimento recuperacional, entretanto, o ônus do inadimplemento não pode ser exclusivo daqueles que oferecem crédito para a pratica mercantil, pelo que suas garantias contratuais em harmonia com a Lei especial deveriam ser respeitadas, sob pena de potencializar o caos vivido atualmente.

Não é demais lembrar que não raras vezes as empresas adquirem vultosos empréstimos junto às instituições financeiras, estratégica e maliciosamente, oferendo garantias fiduciárias (geralmente cessão de crédito) para em pouco tempo se utilizarem do beneplácito legal da recuperação judicial, a fim de suspender os pagamentos dos empréstimos e incluir os créditos como quirografários no rol de credores, impondo aos bancos suas condições através de enormes deságios e pagamentos a longos prazos.

Tais manobras deveriam ser desestimuladas pelo Poder Judiciário, para não dar ensejo à tal instabilidade tratada alhures, bem como por tratar-se atos espúrios de locupletamento em detrimento das instituições financeiras.

Em recente pedido de recuperação judicial[viii], importante rede de livrarias requereu a quebra de trava bancária confessando que cerca de 94% (noventa e quatro por cento) do endividamento bancário tem origem das operações de mútuo que foram total ou parcialmente garantidas por cessões fiduciárias de recebíveis, oriundos das vendas por cartão de crédito e débito, concentradas entre 06 (seis) Bancos, sendo que todas as contas de recebimento dos referidos pagamentos estão vinculadas à alguma cessão fiduciária.

Desta forma, considerando que os recursos oriundos dos recebíveis de cartão de crédito e débito representam cerca de 70% (setenta por cento) do faturamento total das vendas, requereram, dentre outros pedidos, que as instituições bancárias fossem impedidas de aplicar as travas bancárias durante o “stay period”.

Esses e outros inúmeros abusos praticados por devedores sob o manto da proteção recuperacional, como dito acima, devem ser impedidos pelo Judiciário, pois o devedor hoje afirma no seu pleito inicial de recuperação judicial, que já em crise, assume operação de empresa estrangeira, recebendo suposta injeção de vultosa quantia para tanto[ix], entretanto, prossegue tomando crédito no mercado e oferecendo quase a totalidade de seus recebíveis à título de garantia, suplicando, oportunamente, ao Juízo da Recuperação, a sua devolução, marginalizando o credor como se fosse o causador de seu calvário.

Esta manobra de requerer o procedimento recuperacional pouco tempo após solicitar enormes empréstimos, obviamente mitiga a hipótese de redução do custo do crédito, pois que uma empresa com enorme prestígio por sua história, realiza a tomada de créditos expressivos e, após a realização de operações questionáveis, requer a recuperação judicial, invalidando toda e qualquer segurança dos contratos bancários celebrados, começado pelo pedido de quebra de trava bancária e submissão do “stay period” ao Credor Extraconcursal.

Assim, por tudo quando exposto, resta claro que os credores extraconcursais não devem ser submetidos ao prazo de suspensão (“stay period”), pois tal vulneração de garantias legais contribui para o agravamento da atual crise econômico/financeira, impedindo a concessão de crédito para fomento da atividade empresarial, causando não apenas o aumento do custo da tomada de crédito, o que prejudica à coletividade das empresas ainda viáveis para o mercado, como também, desestruturando toda e qualquer operação contratualmente garantida legitimamente.

 

Rodrigo Lopes e João Paulo Micheletto Rossi - Advogados CMMM

 

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[i] COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à lei de Falências e de recuperação de empresas. – 10. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2014. Pág. 217.

[ii] Agravo de Instrumento nº 2153642-03.2016.8.26.0000

[iii] Agravo de Instrumento nº 2192678-52.2016.8.26.0000

[iv] Agravo de Instrumento nº 2033772-95.2015.8.26.0000

[v] SADDI, Jairo - In Crédito e Judiciário no Brasil: Uma análise de Direito & Economia – São Paulo: Quartier Latin, 2007.

[vi] SMITH, Adam. Wealth of nations. Livro 2, cap. 9, p. 112.

[vii] Giannetti, Eduardo. O Valor do Amanhã. São Paulo: Companhia das Letras, 2005.

[viii] Processo nº 1110406-38.2018.8.26.0100 – em trâmite perante a 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais do Foro Central da Comarca de São Paulo - Recuperação Judicial - Livraria Cultura S/A e 3h Participações S/A.

[ix] https://economia.estadao.com.br/noticias/geral,livraria-cultura-pede-recuperacao-judicial,70002562364

Com o advento da lei 11.101/05, restou inaugurada nova concepção do instituto reservado à reestruturação do passivo das empresas em estado de calamidade financeira, de forma a afastá-las, em última análise, da temida decretação de falência e cessação de suas atividades.

Nesta perspectiva, é com o início da vigência da lei de recuperações judiciais e falências que o já conhecido princípio da preservação da empresa recebe moldes de aplicação prática, de certa maneira inspirado pelos princípios fundamentais da valorização do trabalho humano e da livre iniciativa, trazidos pela Constituição Federal de 1988[i].

Decerto que o princípio em questão se encontra presente em diversos dispositivos da Lei de Recuperação de Empresas, porém, recebe melhor descrição e previsão no artigo 47 desta, o qual dispõe:

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

Pela dicção do referido dispositivo, resta cristalino que fora a intenção do legislador criar um instituto que corroborasse à função social das empresas, porquanto geradoras de empregos, riquezas que representam porção significativa na arrecadação de tributos. Por este motivo é que o princípio da preservação da empresa assume caráter de norma de ordem pública e de relevante interesse social, porquanto inerente aos interesses de uma coletividade, por vezes interessada na conservação da atividade empresarial, haja vista que se beneficiam da sua capacidade econômica tanto credores, quanto empregados, consumidores e o Fisco, em virtude da arrecadação de tributos.

E é em função desta relevância, que o Judiciário pátrio, por vezes, utiliza-se deste princípio para solução de temas e lides instauradas, costumeiramente, no decorrer do processo de recuperação judicial, tais como: a competência do Juízo Recuperacional para análise de atos que impliquem em restrição patrimonial em se tratando de execução fiscal; e a dispensa da apresentação das certidões de regularidade do recolhimento dos impostos pelas empresas que objetivam a recuperação judicial.

Ocorre que referido princípio, ainda que valioso para o fim social, não é absoluto, sendo que frente à determinadas situações sua aplicação deve ser necessariamente mitigada.

Neste contexto, conforme disposição expressa do art. 49, §3º, da já citada lei de regência[ii], credores titulares de créditos não sujeitos à recuperação judicial, via de regra, não estariam impedidos de perseguir seus respectivos créditos, seja por meio de ações autônomas ajuizadas em face da empresa em recuperação, ou por meio de retenções e amortização dos créditos em conta vinculada, tal como ocorre com as Instituições Financeiras.

Excepciona a regra acima exposta, contudo, necessário fazer ressalvas à venda ou retirada do estabelecimento do devedor dos “bens de capital” essenciais a sua atividade empresarial, isto durante o prazo de “stay period” a que alude o art. 6º, §4º, da Lei 11.101/05.[iii]

Tem-se que é com relação aos créditos excluídos dos efeitos da recuperação judicial e os efeitos desta exclusão, que recaiam as principais lides instauradas no curso da recuperação judicial, de forma que o trabalho hermenêutico desempenhado no dispositivo em questão, além de recorrente e é de relevante interesse social, porquanto abrange parte considerável dos recursos em trâmite nos Tribunais Pátrios.

Assim, apesar da aparente simplicidade da norma, se melhor analisada, notar-se-á a presença de diversos institutos e termos técnicos que evidentemente dependem da utilização das mais diversas técnicas de interpretação jurídica. Para o fim, unicamente, de alcançar a intepretação que mais se aproxime ao sentido pretendido pelo legislador e que assegure a justiça almejada pela sociedade.

É neste sentido, que se sugere o estudo dos efeitos da exclusão dos créditos frente ao manto da recuperação judicial, sendo que, para este singelo artigo, abordaremos em poucas linhas os efeitos da aplicação do princípio da preservação da empresa frente ao credor titular de crédito garantido por propriedade fiduciária.

Conforme já mencionado, os efeitos da exclusão do crédito do manto da recuperação judicial é alvo de constante controvérsia entre os operadores do direito, porquanto discutido, a grosso modo, os limites do princípio da preservação da empresa em face dos credores titulares de créditos extraconcursais. Isto é, em se tratando credor titular de crédito extraconcursal, durante o prazo de “stay period”, caberia a esse prosseguir com atos de constrição e expropriação de bens das empresas em recuperação? E após superado o prazo de blindagem, seria possível estender os efeitos do referido período para além, inclusive, da aprovação do plano de recuperação judicial?

Para responder a tais questionamentos, necessário analisar o que vem sendo decidido pelo Superior Tribunal de Justiça. A Primeira Seção da Instância Máxima do Direito Infraconstitucional, tem adotado entendimento no sentido de que o deferimento do processamento da recuperação judicial não suspende o curso das execuções fiscais (extraconcursais por natureza[iv]), devendo prosseguir a execução perante a empresa em recuperação em sua plenitude.

Entretanto, para a mesma questão tem concluído de forma divergente a Segunda Seção do STJ[v], uma vez que, em função do princípio da preservação da empresa, caberia ao juízo universal decidir acerca dos atos de alienação voltados ao patrimônio da empresa em recuperação, ainda que superado o prazo de blindagem.

Em que pese a corrente jurisprudencial adotada pela Segunda Seção do STJ, tem-se que merece críticas o entendimento consolidado na referida seção, eis que ao indicar a competência do juízo recuperacional para decidir sobre quaisquer atos de constrição do patrimônio do devedor, ainda que em diante de crédito de natureza extraconcursal, a fim de que este verifique eventual essencialidade do bem ou direito eventualmente constrito. Em verdade, tal corrente, apesar de privilegiar o princípio da preservação da empresa, acaba por vulnerar por completo o direito de propriedade do credor titular de crédito extraconcursal.

Note-se que, conforme já mencionado, o referido princípio não é absoluto, sendo que nos casos em que colida frontalmente com outro direito fundamental, tal como o direito à propriedade do credor, deverá ser necessariamente relativizado, a fim de que se evite a vulneração de um direito em detrimento de outro.

Neste sentido, é que impor a competência do juízo recuperacional para deliberar sobre a essencialidade de bens e direitos eventualmente constritos, ainda que decorrido o prazo de “stay period”, além de conceder ultratividade aos efeitos do período de blindagem a que alude o art. 6º, §4º, da Lei 11.101/05, acarreta em verdadeira ampliação do conceito de essencialidade presente na referida Lei, especificamente no art. 4, §3º, porquanto reservado expressamente aos denominados “bens de capital”. Conceito este, recentemente, pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do REsp nº 1758746/GO[vi].

Naturalmente, a empresa em recuperação judicial necessita de demasiada proteção legal, a fim de que se veja com capacidades plenas de retomada de operações e compromissos assumidos perante os credores, contudo, evidentemente que não a todo custo.

A empresa em recuperação judicial deve demonstrar possuir capacidade de superação da crise que atravessa, através da geração de riquezas e adimplemento de suas obrigações perante credores concursais e extraconcursais.

É por esta razão que, com o devido respeito, fazemos críticas à interpretação adotada pela Segunda Seção do STJ, uma vez que, a princípio, esta interpretação, ao nosso ver, não coaduna com a própria lógica do instituto da recuperação judicial, ao passo que concede verdadeiro salvo conduto às empresas que, por vezes, se utilizavam desta “proteção jurisprudencial” para permanecer inadimplentes ad eternum perante seus credores extraconcursais, valendo-se de suas garantias alienadas em caráter fiduciário, constantemente desgastados pelo uso, sem, contudo, importar-se na redução do saldo devedor perante aquele credor.

Partindo disto é que a interpretação que vem sendo adotada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça[vii], melhor se amolda à lógica do Instituto da Recuperação Judicial, uma vez que limitada a atuação do princípio da preservação da empresa quando conflitante ao direito do credor extraconcursal, após superado o prazo de stay period e muitas vezes aprovado o plano de recuperação judicial em Assembleia Geral de Credores.

Caberia, então, ao gestor da empresa, ao administrador judicial, ao Judiciário e aos próprios credores com créditos sujeitos à Recuperação Judicial a fiscalização e análise da capacidade de empresa de real soerguimento e adimplemento do passivo fora e dentro da recuperação em sua integralidade, de forma a evitar seja privilegiada a má-fé ou incapacidade de gestão da empresa devedora, em detrimento do direito do credor excepcionado pelo legislador dos efeitos da recuperação judicial, por questões de relevante afetação no cenário macroeconômico nacional.

A controvérsia entre as duas seções, portanto, parece-nos que terá fim, tão logo ocorra o julgamento do REsp nº 1.694.316-SP e REsp nº 1.712.484-SP, afetados ao rito dos recursos repetitivos, uma vez que restará resolvida a questão de possibilidade da prática de atos constritivos, em face de empresa em recuperação judicial, a princípio, em sede de execução fiscal.

 

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[i] Constituição Federal de 1988: "Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios..."

[ii]  § 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

[iii]  4º Na recuperação judicial, a suspensão de que trata o caput deste artigo em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do processamento da recuperação, restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial.

 

Giovanni S. Bravim - Advogado - CMMM

 

[iv] Lei 11.101/05: Art. 6º, § 7º As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica.

[v] CC 153473 / PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão; 2ª Seção, Julg. 09/05/2018; AgInt nos EDcl no TutPrv no REsp 1734468/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Seção, Julg. 11/09/2018; CC 145.027/SC, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 2ª Seção, Julg. 24/08/2016.

[vi] Link acesso em 05.11.2018: http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/

[vii] CC 116.579/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, Julg. 22/06/2011; AgRg no CC 112.646/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, Julg. 11/05/2011.

Em recente julgamento do Recurso Especial nº 1.696.038 – SP, o Superior Tribunal de Justiça dirimiu controvérsia quanto a responsabilidade solidária do credor fiduciário pelo pagamento das despesas condominiais juntamente com o devedor fiduciante.

Assim, diante da interpretação do artigo 27, § 8º, da Lei 9.514/97, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a responsabilidade pelo pagamento de despesas condominiais é do devedor quando ele estiver na posse direta do imóvel. Deste modo, os encargos só podem ser atribuídos ao credor fiduciário se houver a consolidação de sua propriedade, tornando-se ele o possuidor efetivo do bem.

 

Saiba mais, através do site do STJ.

http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Quando-devedor-tem-posse-direta-sobre-im%C3%B3vel,-credor-fiduci%C3%A1rio-n%C3%A3o-responde-por-despesas-condominiais

 

Nota de Bruno Garutti - Advogado - CMMM

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em 30 de agosto de 2018, em julgamento histórico e paradigmático, reconheceu a legalidade de terceirização de qualquer atividade da empresa, incluindo-se a chamada atividade-fim.

Por maioria dos votos (7 favoráveis e 4 contrários), após vários adiamentos, o STF colocou fim a uma discussão que se arrastava há anos no judiciário. A suprema Corte, ao apreciar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº. 324 e do Recurso Extraordinário (RE) nº. 958252, com repercussão geral reconhecida, em que se discutia a legalidade da terceirização, julgou inconstitucional a súmula 331 do TST, que vedava a terceirização da atividade-fim.

A decisão do STF representa um anseio de segurança jurídica ao setor empresarial e afetará milhares de processos em trâmite na Justiça do Trabalho, pondo fim a uma longa história de controvérsias. Referida discussão tramitava junto ao STF desde meados de 2012, época de distribuição das medidas apreciadas.

O TST, historicamente, sempre adotou o posicionamento de vedação da terceirização da chamada atividade-fim, entendendo ser lícita apenas a terceirização de serviços especializados, não relacionados a atividade-fim e ao objeto de atuação da tomadora de serviços.

Antes das recentes regulamentações legais, tanto por meio da Lei nº. 13.429/2017 (Lei da Terceirização), de 31/03/2017, como pela Lei nº. 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), de 13/07/2017, que atuaram para legalizar a terceirização ampla, a Súmula nº. 331 do TST representava o principal marco regulatório sobre o tema, com as vedações acima mencionadas.

O STF ainda não se manifestou formalmente sobre a modulação dos efeitos da decisão, sinalizando no julgamento que a modulação será fixada quando do julgamento de embargos de declaração. Contudo, como a decisão possui efeito vinculante, uma vez que foi reconhecida a repercussão geral, aplica-se, a princípio, imediatamente a todos os processos em trâmite na Justiça do Trabalho.

 

Eduardo Campinho - Advogado trabalhista - CMMM.